Consejo de Estado reitera jurisprudencia sobre la inversión forzosa del 1% por uso de agua

En sede de apelación, el Consejo de Estado reiteró su jurisprudencia sobre las actividades que pueden ser contadas dentro de la inversión forzosa por uso del agua tomada directamente de fuentes naturales de que trata el parágrafo del articulo 43 de la ley 99 de 1993.


Por: Jorge Andrés Obando Moreno


Mediante sentencia de 29 de abril de 2021, la sección primera del Consejo de Estado decidió el recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol S.A. en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que figura como demandado el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.


Dentro de los hechos que dan origen al litigio, se mencionan los siguientes:


El 25 de octubre de 1995 le fue concedida licencia ambiental a BP Exploration Company – Colombia – Ltda., hoy Equion Energía Limited, para la construcción y operación del área de pozos múltiples denominada Cupiagua, ubicada en el Municipio de Aguazul - Casanare, por el término de su duración, sin que se estableciera en la sentencia la obligación prevista en el parágrafo del articulo 43 de la Ley 99 de 1993. Asimismo, se concedió la respectiva concesión de aguas superficiales por el termino de duración del proyecto respecto de la Cuenca de la Quebrada Cupiagua.


Posteriormente, el Ministerio de Ambiente mediante la Resolución 057 de 13 de enero de 2006, abrió investigación administrativa en contra de la compañía, porque no cumplió con la oblgiacion de invertir el 1% del total de la inversión del proyecto de perforación exploratoria para la recuperación y preservación de la cuenca hidrográfica de la Quebrada Cupiagua; y mediante la Resolución núm. 1093 de 11 de junio de 2009, modificó la Resolución por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental para incluir en esta, tal obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.


Ante esto, la compañía presentó un informe de las actividades realizadas respecto de la inversión del 1% en relación con el área de los pozos Capiagua U, las cuales estaban contenidas en el Plan de Manejo Ambiental -PMA-, asi como las realizadas en el marco del Convenio de Educación Ambiental suscrito entre la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía y la Fundación Amanecer.


No obstanete, mediante auto 4139 de 24 de noviembre de 2010, el Ministerio de Ambiente resolvió rechazar las actividades de monitoreo de aguas, interventoría ambiental, manejo de residuos sólidos, aguas residuales, diagnóstico de la cuenca del Río Unete e implementación de la fase II del Convenio de Educación Ambiental (incluidas en el PMA) como parte del cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99; así como, requerir a la titular de la licencia ambiental para que presente un informe sobre los costos totales tenidos en cuenta para la liquidación del 1%.


La parte demandante interpuso recurso de reposición en contra del mencionado auto, el cual fue confirmado, por lo cual, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad i) de los artículos 1.° y 5.° -numeral 1.°-, del auto núm. 4139 de 24 de noviembre de 2010; y ii) del auto núm. 1075 de 14 de abril de 2011, “Por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el Auto 4139 del 24 de noviembre de 2010”, expedidos por el Asesor de la Dirección de Licencias y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.


Pretensiones y cargos de la demanda


La parte demandante pretendió que se revocaran los actos administrativos acusados y que se declarara que la parte demandada debía aceptar las inversiones que realizó desde el comienzo de la ejecución del proyecto para la construcción y operación del área de pozos múltiples denominada Cupiagua U, en el marco de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993.


Dentro de los cargos de la demanda, se encuentra la aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006 que dispuso que las actividades del Plan de Manejo Ambiental no podían ser tenidas en cuenta para cumplir la obligación de inversión forzosa. En ese sentido, se alegó que toda actividad u obra adelantada en beneficio efectivo de la cuenca afectada con anterioridad debía tenerse en cuenta para amortizar esa obligación, sin que, para el efecto, tenga incidencia que estas formen parte del Plan de Manejo Ambiental, toda vez que ello fue regulado hasta cuando se expidió el Decreto 1900 de 2006.


Asimismo, la parte demandante alegó que toda vez que la parte demandada aprobó el Plan de Manejo Ambiental, la titular de la licencia ambiental entendió que estaban aprobados los proyectos y actividades destinadas a cumplir la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. Asimismo, puso de presente que la parte demandada siempre estuvo informada de tales actividades, por medio de informes de cumplimiento ambiental; y ninguna autoridad ambiental, durante doce (12) años, la requirió por el incumplimiento de esta obligación, incurriendo en una violación del principio de confianza legítima.


Fallo de primera instancia


El tribunal de primera instancia falló en contra de las pretensiones de la demanda, pues, entre otras cosas, consideró que se ajusta a derecho la decisión de rechazar algunas actividades como parte de la inversión forzosa porque se refieren a las obras previstas en el Plan de Manejo Ambiental y a los compromisos establecidos en el acto administrativo que otorgó la licencia; además, porque algunas de estas no se realizaron en la cuenca afectada por el proyecto.


Segunda instancia


Dentro de los problemas jurídicos principales que se desarrollaron en la sentencia, se resalta el consistente en si forman parte de la inversión forzosa por uso de agua, las actividades de monitoreo de aguas, interventoría ambiental, manejo de residuos sólidos, aguas residuales, diagnóstico de la cuenca del Río Unete e implementación de la fase II del Convenio de Educación Ambiental -Proceda-, que hacían parte del Plan de Manejo Ambiental.


La corporación precisó que no es cierto que antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006, cualquier inversión destinada a la recuperación, preservación y conservación de la cuenca debe tenerse en cuenta para acreditar el cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, incluidas las que forman parte del Plan de Manejo Ambiental.


Por el contrario, consideró que el rechazo de ciertas actividades como parte de la inversión forzosa atiende principios constitucionales sobre el medio ambiente y no implica una aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006 o el desconocimiento del régimen de transición previsto en el artículo 6.° de la norma. Pues el fundamento de tal rechazo no es la realización de actividades antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006, sino que, por un lado, el monitoreo de aguas, el manejo de residuos sólidos y las aguas residuales forman parte del Plan de Manejo Ambiental y, por el otro, la interventoría ambiental esta destinada a cumplir la obligación prevista en la licencia ambiental respecto del seguimiento del respectivo PMA.


Para argumentar lo anterior, la corporación reiteró su jurisprudencia, y aclaró que las actividades que forman parte del Plan de Manejo Ambiental no pueden tenerse en cuenta como cumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 como quiera que tienen objetivos y alcances diferentes; precisamente, mientras el primero es el conjunto de medidas y actividades que están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar de forma general los impactos y efectos ambientales que se causen con el proyecto objeto de licencia ambiental; la inversion forzosa atiende específicamente a la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica que se utiliza para el proyecto.


Por lo tanto, la corporacion concluyó que el rechazo de las actividades como parte de la inversión del 1% atiende a razones objetivas, así como a la naturaleza y alcance del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99. Por lo tanto, no se presentó una falsa motivación de los actos administrativos acusados.


Con respecto a los otros cargos, la corporación estimó que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria pues los dictamenes periciales presentaban contradicciones y equivocos, y no lograron probar que las actividades rechazadas por la parte demandada debían tenerse en cuenta para el cumplimiento de la obligación de la inversión del 1%.


Sobre el cargo consistente en la violación el principio de confianza legitima habida cuenta que en el procedimiento administrativo se guardó silencio respecto de los informes que presentó el titular de la licencia ambiental sobre el cumplimiento de la obligación de inversión forzosa, la corporación reiteró su jurisprudencia y recordó que la falta de pronunciamiento de la administración sobre las actividades que la interesada presentó como parte del cumplimiento de la inversión forzosa no constituyen una aceptación tácita; en efecto, de acuerdo con la jurisprudencia, en estos casos, para que se configure la violación del principio de confianza legítima, la administración debe proferir una decisión mediante la cual acepte las inversiones y, con posterioridad, las rechace sin una justificación razonable.


La Corporación tambiñen abordó la objeción del dictamen pericial por error grave interpuesto por la parte demandada, y despues de reiterar su jurisprudencia y considerar que no se refirió a un error en el objeto de la peritación, sino en la valoracion de la prueba, la sala negó la objeción, pues no se cumplian los requisitos para configurar el error grave.


Con base en lo anterior, el Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda, se declaró inhibida con respecto a la pretensión de nulidad del numeral 1º del articulo quinto del auto demanda en razon de que no cosntituye un acto adminsitrativo de carácter definitivo, negó la objeción grave del dictamen pericial, y confirmó en lo demás la sentencia emitida por el tribunal.


(Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Veintinueve (29) De Abril de Dos Mil Veintiuno (2021). Rad. 25000232400020110078201).