Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto suspende fumigación con glifosato: análisis jurídico

Por: Jorge Andrés Obando Moreno

Guerrero Ruiz Asociados



Resumen: Mediante sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto de 10 de mayo de 2021, se suspendió los operativos de erradicación forzada en municipios ancestrales del pacifico nariñense por falta de consulta previa y revocó la sentencia de tutela de primera instancia que declaró su improcedencia para la protección de los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal, la salud, la consulta previa, presuntamente violados por la erradicación forzada de cultivos de uso ilícito.


En esta providencia, se decide la impugnación de la sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto que declaró la improcedencia de la tutela presentada por la Red De Derechos Humanos Del Pacifico Nariñense (REDHPANA) en representación de los consejos comunitarios y resguardos indígenas del pacifico nariñense -municipios de San Andrés de Tumaco, Mosquera, Magüí Payán, Santa Bárbara, Roberto Payán, La Tola, El Charco, Francisco Pizarro, Olaya Herrera y Barbacoas-, para la protección de los derechos a la vida, la integridad personal, la salud, la consulta previa, presuntamente violados por los operativos de erradicación forzada de cultivos de uso ilícito con aspersión aérea de glifosato.


Hechos y Pretensiones de la demanda


La demanda de tutela, expone que históricamente se han aplicado programas que han priorizado la erradicación forzada de cultivos ilícitos sin tener en cuenta las características culturales de la población, ni las consecuencias sociales de la militarización en las zonas de conflicto (En la demanda se hizo referencia al programa contra Cultivos ilícitos (PCI) de 2005, el CONPES 3669 “Política Nacional de Erradicación Manual de Cultivos Ilícitos y Desarrollo Alternativo para la Consolidación Territorial” de 2010, y a los programas implementados por la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial-UACT desde 2011).


Los accionantes, mencionan que con la firma de los Acuerdos de Paz, se dio prioridad a los procesos de sustitución voluntaria de cultivos de uso ilícito (punto 4 del acuerdo), naciendo el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito (PNIS), con compromisos por parte de los cultivadores de abandonar los cultivos de uso ilícito, y estableciendo que solamente cuando haya incumplimiento de las obligaciones adquiridas sin que medie caso fortuito o fuerza mayor, el Gobierno puede proceder a la erradicación previo un proceso de socialización e información con las comunidades.


Conforme a lo anterior, se pone de presente en la demanda que con la entrada de la política de drogas “Ruta futuro” en 2018 por parte del actual gobierno, se contravía lo dispuesto en los Acuerdos de Paz habida cuenta que se reactiva el programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida glifosato – PECIG, el cual supone operativos de erradicación forzada sin consultar a las comunidades, así como la intervención militar a los territorios para luego ofrecer programas de reactivación económica ajenos a las dinámicas culturales de las comunidades. Además, los accionantes ponen de presente no ha habido incumplimiento por parte de las familias acogidas a la erradicación voluntaria, pero si por parte del gobierno al no haber desembolsado los pagos prometidos y frenar 30.000 solicitudes pendientes de sustitución voluntaria.


Los accionantes formulan que los derechos fundamentales de las comunidades que representan y de las que hacen parte también, como la consulta previa, el consentimiento libre e informado, la paz, debido proceso, vida, salud e integridad personal, están siendo menoscabados por el ejecutivo central, ya que en varios territorios colectivos ancestrales de la costa pacífica nariñense se vienen imponiendo procesos de erradicación forzada de cultivos de uso ilícito con glifosato, que responden a la política del Gobierno de turno y que desconocen y se oponen a los resultados y compromisos del punto 4 del Acuerdo Final para la Paz, en el que se determinó la priorización de la sustitución voluntaria de cultivos y el desarrollo alternativo, eso, a través del PNIS.


En este sentido, remarcan los demandantes que, olvidando los acuerdos de sustitución voluntaria y sin hacer caso a las solicitudes de ingreso a los programas de sustitución voluntaria, las autoridades mediante el uso de la fuerza han ingresado a esos espacios colectivos y ancestrales a realizar operativos de erradicación forzada, en los que han traído nuevas formas de violencia y la agudización de otras como la producción de enfrentamientos entre la fuerza pública y erradicadores y la población, la muerte y lesiones a miembros de las comunidades étnicas, la destrucción de sus bienes y los cultivos de pancoger, además que tales operativos se han hecho sin la previa consulta y asentimiento de los colectivos sociales y sin que se den las causales que legalmente permiten la erradicación forzada como instrumento subsidiario.


Conforme a lo anterior, las pretensiones de la demanda de tutela son: (i) garantizar la realización de una consulta previa con las comunidades afectadas respecto de la erradicación forzada y el consentimiento libre, informado y obligatorio en punto a la decisión que dichas colectividades tomen; (ii) la suspensión de manera inmediata de los operativos de erradicación forzada en la región del pacifico nariñense y de las decisiones por medio de las cuales se autorizó la realización de operativos de erradicación forzada y de fumigación con glifosato; (iii) el cumplimiento del punto 4 del Acuerdo Final para la Paz, de forma que se privilegie la sustitución voluntaria de cultivos ilícitos sobre la erradicación forzada y se acaten los acuerdos de sustitución voluntaria suscritos con las comunidades tuteantes; (iv) el cumplimiento por parte de la Fuerza Publica de las reglas del DIH; y, (v) el adelantamiento de investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar en contra de los miembros de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.


Fallo de primera instancia


En el presente caso, el juzgado de primera instancia encontró improcedente la tutela por no cumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. No se cumplió con la inmediatez por cuanto la tutela debió haber sido promovida dentro de un termino prudente después de la implementación del PNIS en 2017. Así mismo, planteó que la demora en presentar la demanda supone la ausencia de la vulneración o amenaza manifiesta y grave de los derechos fundamentales de los accionantes, así como la inexistencia de la necesidad de una protección inmediata. En cuanto a la subsidiariedad, estimó que la falta de consulta previa debe ser ventilada ante un juez ordinario pues no se probó el perjuicio irremediable. Con base en lo anterior exhortó a los accionantes a acudir al mecanismo de la reparación directa para reclamar la responsabilidad extracontractual del Estado por las acciones y omisiones de la fuerza pública.


Fallo de segunda instancia


El tribunal de segunda instancia declaró la procedencia de la tutela, así como el cumplimiento de los requisitos de inmediación y subsidiariedad. En cuanto a la inmediatez, el tribunal resaltó la equivocación del juzgado de primer instancia, pues la demanda no está erigida en contra del PNIS de 2017, sino que precisamente se motiva por su incumplimiento mediante la implementación de la erradicación forzada desde el año 2020 a la actualidad, por lo cual la situación se ha prolongado en el tiempo y está en vigor. Así mismo, el tribunal estima que se ha contado con un tiempo razonable teniendo en cuenta las condiciones de difícil acceso, transporte, y utilización de medios virtuales de las poblaciones afectadas.


Con respecto a la subsidiariedad, el tribunal hizo un examen de cada una de las pretensiones para evaluar si la tutela es el medio idóneo para ampararlas. En ese sentido, decidió que se cumple la subsidiariedad con respecto a las dos primeras pretensiones relativas a la garantía de la consulta previa y a la suspensión de manera inmediata de los operativos de erradicación forzada y fumigación con glifosato. En primer lugar, por el carácter ius fundamental del derecho a la consulta previa y el consentimiento libre, informado y obligatorio de las comunidades étnicas, del cual se deriva que la Corte Constitucional haya decantado que para garantizar la consulta previa la acción de tutela es el mecanismo preferente y procedente. En segundo lugar, se cumple la subsidiariedad con respecto a la segunda pretensión de suspender de manera inmediata los operativos de erradicación forzada, por cuanto es una consecuencia inescindible y lógica de la tutela a la consulta previa omitida en este caso.


Con respecto a las otras pretensiones, el tribunal no encontró que se cumpliera el requisito de subsidiariedad. Con respecto al cumplimiento de los acuerdos de paz, el tribunal estimó que aunque estos carecen de fuerza normativa, todos los órganos, instituciones y autoridades del Estado están comprometidos a cumplirlos de buena fe, no obstante para exigir su cumplimiento existen mecanismos como la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI), así como la acción de cumplimiento para exigir la implementación del PNIS que fue creado mediante decreto legislativo.


Por otra parte, el tribunal encontró improcedente la pretensión relativa al cumplimiento del DIH por parte de la fuerza publica en cuanto a la aplicación de la debida distinción para evitar homicidios a los lideres de las comunidades. Esto, por que al ser la seguridad publica un derecho colectivo, el medio idóneo para protegerla es la acción popular o de grupo y no la tutela, además de que el caso suscita un debate probatorio complejo que hace improcedente su examen vía un medio expedito como la tutela.


Volviendo a las pretensiones procedentes, para el tribunal se violó el derecho a la consulta previa, ya que esta es obligatoria en el presente caso pues la introducción de programas de erradicación forzada supone una afectación directa a las comunidades y a sus derechos al medio ambiente sano, salud, seguridad alimentaria, condiciones de vida digna y diversidad sociocultural, máxime cuando se utilizan fumigaciones con glifosato.


Para soportar lo anterior, el tribunal dio por probado que se adelantaron operativos de erradicación forzada con glifosato sin haberse realizado una consulta previa con las comunidades, máxime cuando las entidades demandadas aceptaron este hecho como cierto, correspondiéndoles la carga de la prueba por la situación de indefensión en la que se encuentran las comunidades indígenas habida cuenta de las amenazas por parte de la fuerza publica.


El tribunal también dio por probadas las violaciones a la seguridad alimentaria (por destrucción de cultivos pancoger), y a la salud por la utilización de herbicidas como el glifosato en el marco del PECAT. Con respecto a lo anterior, el tribunal trajo a colación el principio de precaución para poner de presente los riesgos en la utilización del glifosato (el tribunal acogió lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-080 de 2017) y la afectación directa que su uso supone para las comunidades receptoras y sus derechos a la salud, la seguridad alimentaria y el medio ambiente sano, lo cual para el tribunal fortalece la necesidad de la consulta previa para llevar a cabo los operativos de erradicación forzada con glifosato.


En ese sentido, el tribunal precisó que la interpretación de la sentencia C-493 de 2017 que apunta a que la consulta previa en materia de erradicación forzosa de cultivos ilícitos no es obligatoria y que expusieron las entidades gubernamentales demandadas, es errada. Estimó por el contrario, que lo que hizo la Corte en esa sentencia fue analizar la consulta previa de tipo legislativo con respecto al PNIS, y no la erradicación forzada, y en ese sentido, por el nivel de generalidad y alternatividad de la norma declaró que no existía una afectación directa a las comunidades. Sin embargó, precisó el tribunal que la corte nunca examinó la consulta previa de tipo administrativo, y en ese sentido, nunca relevó las decisiones y actuaciones administrativas de erradicación forzada (cualquiera que fuera su tipo, naturaleza y origen) de la obligación de la consulta previa.


Conforme a lo anterior, el tribunal declaró la obligatoriedad de la consulta previa y determinó su alcance para el caso en concreto, correspondiendo al nivel intermedio de intensidad, esto es, aquella que protege la participación activa y efectiva de las comunidades étnicas, sin que ello cobije el tercer nivel referido al consentimiento previo, libre e informado. Lo anterior, para que la comunidad conozca con suprema especificidad las afectaciones concretas en las comunidades que puede traer los operativos de erradicación forzada, y en los diálogos se determinen las afectaciones concretas y el grado de vinculatoriedad de la consulta.


Asimismo, el tribunal precisó que la erradicación de cultivos de uso ilícito es un asunto de interés general de la sociedad en la lucha contra el narcotráfico, por lo que no puede ser suprimido de manera absoluta, sino que debe ser ejecutado en respeto de los derechos de las comunidades étnicas.


Conforme a lo anterior, el tribunal ordenó llevar a cabo la consulta previa en los municipios colectivos y ancestrales del pacifico nariñense , y estimó como consecuencia lógica, ordenar la suspensión de las operaciones de erradicación forzada hasta tanto se surta el proceso consultivo. Asimismo, declaró la improcedencia de las otras pretensiones, ordenó a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación a que, de manera conjunta, realicen seguimiento a la orden impartida , y ordenó al Ministerio del Interior llevar a cabo las actuaciones necesarias para cumplir con la primera orden en un plazo de 90 días hábiles prorrogables.

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