Competencia expresa, publicidad sustantiva y abogacía de la competencia: tres lecciones del Consejo de Estado para la regulación del sector energético

Alerta Jurisprudencial | Guerrero Ruiz | Legal

El pasado 13 de febrero de 2026, el Consejo de Estado profirió una decisión de hondo calado para el sector energético y para el derecho administrativo regulatorio en Colombia: mediante sentencia dictada dentro del proceso radicado bajo el número 11001-03-26-000-2023-00193-00, la Sección Primera de esa Corporación declaró la nulidad de varios actos administrativos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía (MME) y por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) entre los años 2019 y 2023, en el marco de la turbulencia regulatoria suscitada tras la anulación del Decreto 570 de 2018, que constituía la columna vertebral del esquema de subastas de energías renovables no convencionales.

El fallo no solo resulta relevante por sus efectos directos sobre el ordenamiento regulatorio del sector, sino, a nuestro juicio, por las precisas lecciones de derecho administrativo que consolida y que toda empresa, regulador e inversionista con presencia en el sector debería tener muy presentes.

La primera de esas lecciones atañe a la competencia del MME para expedir la Resolución 40611 de 2023, mediante la cual ese Ministerio suspendió los procedimientos de limitación del suministro de energía previstos en la regulación vigente. El Consejo de Estado fue categórico: la atribución de definir las reglas aplicables al sector eléctrico —incluida la potestad de suspender o modificar procedimientos operativos— corresponde exclusivamente a la CREG en virtud del artículo 25 de la Ley 143 de 1994. No obstante lo que pudiera inferirse de las funciones generales de dirección y política sectorial del MME, la competencia regulatoria técnica no puede deducirse ni implícitamente trasladarse: debe ser expresa, positiva y estar fundada en mandato legal inequívoco.

Este razonamiento confirma que en el Estado de Derecho, el principio de legalidad no es simplemente una aspiración programática sino el límite concreto de toda acción pública, de suerte que la ausencia de habilitación legal expresa no puede suplirse con interpretaciones extensivas de funciones genéricas de dirección, por más razonables que puedan parecer en el contexto de una urgencia sectorial.

La segunda lección versa sobre los requisitos de publicidad previa en el proceso de expedición de actos regulatorios de la CREG, y tiene una trascendencia particular para la gobernanza regulatoria del sector. Las Resoluciones 101.016 y 101.024 de 2023 de la CREG fueron declaradas nulas por cuanto los proyectos regulatorios correspondientes solo estuvieron disponibles para comentarios del público durante dos días, cuando la regla general exige treinta días de publicación previa. La CREG intentó ampararse en la excepción consagrada para proyectos de menos de cinco artículos, pero el Consejo de Estado rechazó esa interpretación con un razonamiento que nosotros compartimos: la excepción opera únicamente cuando el proyecto tiene menos de cinco artículos, no cuando tiene exactamente cinco, como ocurrió en este caso.

Más allá de la discusión aritmética, el fallo consolida un principio fundamental: la publicidad previa de los proyectos regulatorios no es un trámite formal que pueda minimizarse o sortearse con interpretaciones restrictivas. Es una garantía sustancial del debido proceso administrativo, que asegura la participación de los agentes del sector, la calidad técnica de la regulación y, en definitiva, la legitimidad democrática del ejercicio de la potestad reglamentaria.

La tercera lección es quizás la que más reflexión demanda en el plano de la técnica regulatoria. Las Resoluciones 107 de 2019 y 186 de 2021 de la CREG fueron declaradas nulas porque, al atender el cuestionario de abogacía de la competencia requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en el marco del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, la CREG respondió negativamente las preguntas relevantes —esto es, indicó que las medidas regulatorias no afectarían la libre competencia— pero dejó en blanco los espacios de sustentación habilitados para explicar esa conclusión. El Consejo de Estado estimó que tal respuesta, huérfana de análisis, equivalía a no cumplir el requisito.

A nuestro juicio, este pronunciamiento tiene un valor pedagógico mayor: la abogacía de la competencia no es una formalidad burocrática sino un mecanismo de control sustancial sobre el ejercicio de la potestad regulatoria; las respuestas a los cuestionarios de la SIC deben estar fundadas en un análisis explícito, documentado y verificable de los efectos sobre la libre competencia de las medidas propuestas, no en afirmaciones conclusivas carentes de motivación. La CREG —y en general cualquier regulador— no puede simplemente certificar que sus decisiones son favorables a la libre competencia: debe demostrarlo.

En contraste con lo anterior, el Consejo de Estado manifestó que la Circular 40025 de 2023 del MME no podía ser objeto de su control judicial. El argumento fue claro: las circulares que se limitan a interpretar o aclarar el alcance de normas vigentes, sin crear obligaciones nuevas ni modificar el ordenamiento jurídico, no constituyen actos administrativos en sentido estricto y por ende no son pasibles del medio de control de nulidad. Esta precisión resulta igualmente relevante para el sector, pues delimita el perímetro de lo que es controvertible judicialmente, diferenciando los actos regulatorios con fuerza vinculante de los documentos de orientación que carecen de ella.

Finalmente, cabe advertir sobre los efectos de la nulidad declarada. A diferencia de la nulidad civil, cuya regla general es la retroactividad, en materia de servicios públicos domiciliarios el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 establece que la nulidad de los actos de las entidades que los prestan o regulan produce efectos hacia el futuro (ex nunc), y no hacia el pasado (ex tunc). En consecuencia, las situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de los actos anulados no se deshacen automáticamente, lo que introduce una importante dosis de estabilidad en las relaciones contractuales y regulatorias del sector, aunque no por ello despeja todas las incertidumbres sobre las transacciones y compromisos suscritos al amparo de la regulación que hoy es nula.

Esta sentencia llega en un momento especialmente delicado para el sector energético colombiano, que aún no ha resuelto de manera definitiva los efectos de la anulación del Decreto 570 de 2018 sobre los proyectos de energía renovable adjudicados bajo ese esquema, a pesar de la expedición del Decreto 1091 de 2025 que resolvió el asunto hacia el futuro. El pronunciamiento del Consejo de Estado añade nuevas capas de complejidad a ese panorama, pero al mismo tiempo ofrece un mapa preciso de las exigencias que el ordenamiento jurídico impone al ejercicio de la potestad regulatoria: competencia expresa, publicidad previa como garantía sustantiva, y análisis de competencia fundado y motivado.

En últimas, lo que la jurisprudencia está consolidando es un estándar de calidad regulatoria cuyo cumplimiento no es optativo, y cuya inobservancia —como lo demuestra esta decisión— tiene consecuencias jurídicas de gran magnitud para el sector y para la seguridad jurídica de quienes en él operan e invierten.

Descargue aqui la sentencia del Consejo de Estado

Energía ce 2026 Limitación Suministro.pdf

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Esta reseña no constituye un concepto jurídico. Si tiene una consulta particular sobre los efectos de esta sentencia, no dude en contactarnos.