Algunas reflexiones en torno a la regulación de las licencias ambientales en Colombia a propósito de la LA solar y la LA eólica

Columna de análisis

Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz

Director | Asuntos Públicos y Legales de los Sectores Regulados | Sostenibilidad

Con mucha ilusión y entusiasmo se ha recibido entre los especialistas en la implementación de proyectos energéticos, la construcción de dos propuestas regulatorias puestas a consideración de la ciudadanía, que finalmente recogen recomendaciones formuladas por actores tales como la Procuraduría General de la Nación, que con ocasión de la presentación en diciembre del año 2024 de su informe “Colombia y la Transición Energética: Reflexiones y recomendaciones sobre una transición hecha a la medida de nuestro país”, planteaba la necesidad de innovar en materia de evaluación de impactos ambientales del sector de las energías renovables, recogiendo el espíritu que en su momento impulsó el sector de la infraestructura de transporte con una figura entonces novedosa como lo fue el Plan de Adaptación a la Guía Ambiental (PAGA), desarrollado por el Decreto 769 de 2014 a propósito del establecimiento del listado de actividades de mejoramiento de infraestructura que no requerían de la consecución de licencia ambiental.

El ejemplo del PAGA tiene un valor especial más allá de la simplificación de trámites ambientales: se trata del reconocimiento de la necesidad de establecer instrumentos diferenciales para la evaluación de impactos ambientales, sujetos a reglas especiales que recojan las particularidades del sector sujeto al instrumento de comando y control respectivo, y a la diversidad de ciclos y formas de concepción, contratación y ejecución de los proyectos para los que hoy se exige la obtención de licencia ambiental.

La apuesta de un régimen diferencial de licenciamiento ambiental para los proyectos de energías renovables eólicos y solares merece en este sentido, ser leído más allá de la simple reducción de términos en su trámite, ya que es preciso revisar si la concepción del procedimiento y reglas propuestos para la obtención de estas nuevas modalidades de licencia, responde a las particularidades de ambos tipos de proyectos, y por ende, si la apuesta regulatoria responde en realidad a los cuellos de botella y necesidades del sector de las renovables.

Una primera aproximación a una respuesta a los problemas regulatorios de los trámites ambientales del sector de las energías renovables se dio con el Decreto 852 de 2024, cuya hipótesis fundamental fue que el problema de la falta de respuesta oportuna a los trámites ambientales del sector estaba en la ineficiencia de las autoridades ambientales regionales, y la probada eficacia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), lo que dio lugar a un ajuste en la competencia, en virtud del cual, las licencias ambientales para proyectos de energías no convencionales cuya capacidad instalada estuviera entre 50Mw y 100Mw, dejo de estar en cabeza de las Corporaciones Autónomas Regionales y pasó a estar a cargo de la ANLA.

Este Decreto fue por demás, una oportunidad perdida para definir lo que se entiende por energías no convencionales virtualmente contaminantes, ya que reiteró que a efectos de la necesidad de obtener licencia, toda energía de fuentes no convencionales se considera como virtualmente contaminante.

El de las competencias parece ser un asunto que también demanda una mirada no precisamente rápida sino más bien detenida, ya que no parece tener sentido en la actualidad mantener dispersa la responsabilidad de tramitar y resolver las solicitudes de licencias ambientales entre una Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) cada vez más especializada y rigurosa en la evaluación y seguimiento de este instrumento de comando y control, y las Corporaciones Autónomas Regionales, cuya experticia parece más centrada en los denominados “permisos menores”, a saber, permisos, concesiones y autorizaciones ambientales para actividades de uso y aprovechamiento de los recursos naturales que no requieren de la obtención de licencia ambiental.

La disparidad de criterios entre las autoridades ambientales regionales parece ser una causa que motiva la preocupante congestión en los trámites asociados al sector de las energías renovables, lo que pareciera desvirtuar en la práctica, por lo menos parcialmente, la hipótesis que fundamenta un régimen de licenciamiento ambiental más reducido en términos y plazos como la solución de fondo al cuello de botella de los trámites ambientales del sector energético en general.

En efecto, y como lo advirtió recientemente la Procuraduría General de la Nación, de los trámites ambientales requeridos para el sector energético, las licencias ambientales representan tan solo el 14% del universo de actuaciones administrativas en curso, en tanto los permisos de aprovechamiento forestal, representan un 46% del total de actuaciones administrativas en curso ante las autoridades ambientales para el sector, lo que indica que la reducción de términos en el licenciamiento ambiental de proyectos eólicos y solares, tendrá un efecto residual frente a los verdaderos cuellos de botella en los trámites ambientales de las energías renovables.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a un necesario análisis más allá del entusiasmo por la reducción de etapas, requisitos o términos, para profundizar en el verdadero valor de los dos borradores regulatorios propuestos para las licencias ambientales de proyectos de energías solares y eólicas respectivamente: el reconocimiento de la necesidad de replantear el régimen de licencias ambientales en una perspectiva diferencial por sector o tipo de proyecto, en tanto un tratamiento regulatorio que reconozca las particularidades de cada tipo de proyecto y su modelo y ciclo de vida, permitirá hacer más eficaz tanto la evaluación como el seguimiento y adecuada gestión de los impactos ambientales de cada proyecto o sector.

El sector de infraestructura, quizás el más retador desde el punto de vista de la necesaria articulación entre los diversos modelos de gestión de sus proyectos (concesiones, APP, obras) frente al licenciamiento ambiental, no ha encontrado aun respuestas definitivas pese a los avances: siguen sin responder a las vicisitudes ambientales en este tipo de proyectos, instrumentos tales como los ya mencionados PAGA, o los documentos CONPES sobre Política de Riesgo Contractual del Estado para Proyectos de Infraestructura con Participación Privada, que incluyen cada vez en mayor medida los riesgos ambientales y asociados al cambio climático. La última aproximación a una solución para el caso de la infraestructura de corredores férreos para trenes propulsados por energías no contaminantes fue la desregulación, mas no el abordaje diferencial de este tipo de proyectos.

Otra interesante aproximación a un proceso regulatorio de la licencia ambiental en perspectiva diferencial es el que tiene que ver con la licencia ambiental temporal en el marco del Plan Único de Legalización y Formalización, prevista en la Ley 2250 de 2022 y desarrollada por la Resolución 1830 de 2024, la cual sin embargo, adolece de un excesivo ritualismo que impide distinguir con claridad este como un régimen de licenciamiento temporal que incentive los procesos de formalización y responda a las capacidades de los mineros informales.

La especialidad y abordaje diferencial del régimen de licenciamiento ambiental parece ser entonces una tendencia regulatoria que bien debería asumirse de manera general: para cada sector o tipo de proyecto, debe emprenderse un juicioso y riguroso ejercicio de caracterización que permita identificar los momentos, actores y tipos de relaciones contractuales a partir de los cuales se construya un régimen diferenciado que de cuenta de las particularidades de cada sector o proyecto.

La licencia ambiental no puede ser tampoco el único instrumento de evaluación ambiental para los proyectos de desarrollo, se hace necesario innovar, especializar instrumentos, y revisar si el conocimiento para la evaluación y seguimiento de los instrumentos de comando y control de actividades sectoriales que trasciendan de los denominados “permisos menores” deben concentrarse en una sola autoridad competente, la ANLA.

Finalmente, resulta necesario reivindicar el carácter legal y previo de la exigencia de la obtención de la licencia ambiental a cualquier proyecto, obra o actividad, su obligatoriedad no puede estar determinada por el arbitrio de ningún funcionario de turno; de igual forma, se hace indispensable recordar que a ningún proyecto puede requerirse la obtención de más de una licencia ambiental. Son estos, como el carácter previo de la licencia, principios básicos sobre los cuales se edificó en 1993 un sistema de evaluación de impactos ambientales que sobrevive con ajustes, y que demanda como lo hemos señalado, una revisión de fondo.

Que la LA solar y la LA eólica sean un pretexto para ello.