De la mala regulación a la buena administración: una oportunidad para el nuevo gobierno | Columna de Opinión

Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz

Socio Fundador

Ex Procurador Delegado para Asuntos Ambientales, Minero Energéticos y Agrarios

Uno de los aspectos que conviene tener presente de cara al cambio de gobierno en Colombia es la distinción, con frecuencia pasada por alto, entre la mala regulación y la mala práctica regulatoria. La primera es apenas la manifestación visible del problema, el texto concreto de un decreto, una resolución o una circular que resulta deficiente en su contenido. La segunda es la causa estructural del déficit: el conjunto de vicios en el proceso mediante el cual esa regulación fue concebida, adoptada, puesta en marcha y, en no pocas ocasiones, ineficaz por ausencia de seguimiento y monitoreo de su efectividad.

La distinción importa porque de ella depende el remedio: cuando la mala práctica regulatoria antecede a la norma, su simple derogatoria no corrige por sí sola los efectos indeseados ya causados ni evita que el mismo defecto se repita en el próximo ciclo normativo. La corrección no supone únicamente excluir del ordenamiento jurídico la mala regulación, sino evitar replicar los defectos del proceso que signaron la expedición de tales normas, y planificar adecuadamente la gestión de las situaciones que pudieron consolidarse bajo su vigencia.

Esta distinción, más que un diagnóstico sobre lo ya ocurrido, es sobre todo una oportunidad para el gobierno que se instala: la de construir buena regulación como expresión concreta del derecho de los ciudadanos a la buena administración, derecho que la doctrina iberoamericana (con especial desarrollo en la obra del profesor Jaime Rodríguez-Arana) ha situado en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 y que la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública, adoptada por el CLAD en 2013, recogió también para nuestra región. Ese derecho no se satisface con la sola legalidad formal del acto regulatorio; exige que la actuación de la administración observe estándares de calidad, proporcionalidad, participación y evaluación que hagan de la regulación un instrumento efectivo al servicio del interés general, y no una fuente adicional de incertidumbre para quien debe cumplirla, aupada por la desbordada discrecionalidad del operador jurídico.

A partir de esa premisa, y en línea con los criterios que la OCDE consolidó desde su Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria de 2012 (que situó la evaluación de impacto regulatorio y el seguimiento posterior a la expedición de la norma como pilares de todo sistema regulatorio de calidad), propongo cinco estándares que el nuevo gobierno tiene hoy la oportunidad de acoger como práctica institucional.

El primero es el del tránsito normativo. Cuando la corrección de una regulación deficiente pase efectivamente por su derogatoria, el mayor desafío práctico no estará en la decisión de derogar sino en el diseño del régimen de transición que la acompañe. La experiencia demuestra que los efectos no deseados suelen originarse no en la norma que se retira, sino en el vacío o la ambigüedad que deja su salida del ordenamiento. Un régimen de transición cuidadoso debe prever el tratamiento de las situaciones jurídicas consolidadas, de los procedimientos en curso y de las expectativas legítimas generadas bajo la vigencia de la regla saliente, de modo que la seguridad jurídica y la confianza legítima de los destinatarios queden efectivamente protegidas.

El segundo estándar consiste en anteceder toda decisión regulatoria de una evaluación de impacto rigurosa. Antes de actuar, conviene que el regulador pueda responder con precisión tres preguntas: qué realidad concreta requiere ser transformada mediante el ajuste regulatorio, si esa transformación exige sustituir la regulación existente por una nueva o si basta con ajustar las reglas vigentes para producir el efecto de política pública perseguido, y si existen alternativas distintas a la intervención regulatoria capaces de lograr el mismo resultado a menor costo para el ciudadano y para el Estado. Acoger esta regla como paso previo, y no como justificación posterior de la decisión ya tomada, es en sí mismo un ejercicio de buena administración.

El tercer estándar es el del seguimiento, la evaluación y la apropiación. La buena práctica regulatoria no se agota en el acto de expedición de la norma; requiere un proceso posterior de monitoreo que permita anticipar los ajustes que la puesta en marcha vaya revelando como necesarios, y requiere, además, la apropiación efectiva de la regla por parte de sus destinatarios, lograda mediante estrategias de divulgación y sensibilización construidas desde la praxis del sector regulado y no únicamente desde la teoría que sustenta la decisión en el papel. Los "sandbox" regulatorios son en tal sentido, prácticas deseables en procura de la validación fáctica de la decisión pública, alejada de la mera validación de adecuación dogmática e ideológica que caracterizó la regulación del cuatrienio que termina.

El cuarto estándar es el de la participación efectiva, entendida no como un trámite formal de publicidad del proyecto normativo sino como un mecanismo real de apropiación técnica, económica y jurídica de los insumos que recibe el regulador. Esa participación debería activarse en todas las fases del ciclo regulatorio (formulación, adopción, puesta en práctica, evaluación y seguimiento), permitiéndole al regulador decidir, con criterios verificables, si ajusta o mantiene su propia iniciativa. La participación como estándar demanda además la honestidad de la que careció el proceso regulatorio durante los últimos años: la participación se agota de forma universal, con todos los actores, y no solo con aquellos grupos de interés afines ideológicamente con la propia visión de la política pública del tomador de decisiones; la participación no es un mecanismo de validación de los propios sesgos del operador jurídico de turno.

El quinto estándar es el reconocimiento de que no toda transformación de conductas esperada en la actividad económica sectorial y ambiental del país depende de un nuevo cambio normativo. Buena parte de las fallas regulatorias que se buscan corregir no obedecen a la ausencia o insuficiencia de reglas, sino a la falta de mecanismos efectivos para aplicar las ya existentes. Antes de sumar una nueva capa normativa, resulta más eficiente agotar el ejercicio de establecer por qué la regla vigente no se aplicó y activar los instrumentos de exigibilidad que ya están disponibles en el ordenamiento.

A estos cinco estándares se suma una última consideración, dirigida tanto al regulador como a los actores regulados: la anticipación como criterio rector de gestión del riesgo regulatorio. Los sectores ambiental, minero-energético, agrario, de infraestructura, vivienda y desarrollo urbano que concentran buena parte de la conflictividad normativa del país, exigen de sus operadores una valoración permanente de su exposición al riesgo regulatorio, la construcción de escenarios plausibles de cambio y la definición previa de las acciones requeridas para gestionar cada uno de ellos. Planificar el impacto de los cambios regulatorios seguirá siendo, para cualquier gestor sectorial prudente, una estrategia más eficaz que limitarse a reaccionar frente a ellos una vez la norma ya está en vigor.

El cambio de gobierno abre, en este sentido, una oportunidad genuina: la de implantar un método regulatorio que honre el derecho de los ciudadanos a la buena administración como estándar, en el que el tránsito normativo, la evaluación de impacto, el seguimiento, la participación efectiva y la aplicación de las reglas ya existentes dejen de ser excepciones a la práctica habitual y se conviertan en su fundamento. Esa es, a mi juicio, la tarea de fondo que subyace a cualquier ajuste regulatorio que el nuevo gobierno emprenda.